一、缔约过失责任的历史渊源
　　缔约过失责任是介于“违约责任”和“侵权责任”之间的一种特殊的民事责任制度，其产生的基本理由在于：“当事人为缔结契约而接触、磋商、谈判、甚至订立契约时，已由一般关系进入某种特别结合关系，彼此之依赖随之俱增，权利义务关系亦有强化必要”。①此项理论是由德国著名法学家耶林最早提出。1861年，耶林在其主编的《耶林学报年报》第四卷发表了《缔约过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，开始了缔约过失责任在理论上的深入探讨。他指出：“契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律的障碍被排除时，也会产生一种损害赔偿义务。因此，契约无效者，仅指不发生履行效力，不是说不发生任何效力。当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。”②耶林关于缔约过失责任的理论，被誉为法学上的发现，对各国立法和判例产生了深远的影响。《德国民法典》在因意思表示发生错误而撤消(第122条第2款)、自始客观不能(第307条)和无权代理(第179条)的情况下，承认了缔约过失责任。但是，德国的司法实践承认了缔约过失责任，而且判例及学说已将缔约过失责任发展为一般原则，形成了一个制度。1940年的《希腊民法典》第一次在立法上将缔约过失责任作为一般原则加以规定。该法第197条规定：“从事缔约磋商行为之际，当事人应负遵循依诚实信用及交易惯例所要求的行为的义务。”第198条规定：“于为缔结契约磋商之际，因过失致相对人遭受损害时，应负损害赔偿责任，即使契约未能成立亦然。”以后的1942年《意大利民法典》，1964年的《苏俄民法典》以及瑞士、法国的判例和学说也都先后接受了缔约过失责任。
　　我国《民法通则》第61条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤消后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”该条的规定与缔约过失责任很相似，但并非完整的缔约过失责任。原来的三部合同法(即《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》)中也未在具体条款上对缔约过失责任作出明确而特别的规定。直到1999年颁布的《合同法》才系统地规定了缔约过失责任，完善了合同责任制度，弥补了《民法通则》的不足。
　　二、缔约过失责任的概念和法律特性
　　我国《合同法》第42条对缔约过失责任作出了较为详尽的规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”第四十三条也规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”《合同法》的这一规定，标志着在我国正式建立了缔约过失责任制度。从该条可以看出，缔约过失责任，是指在合同成立过程中，一方当事人故意或者过失地违反先合同义务，造成对方当事人依赖利益的损失时，依法应当承担的民事赔偿责任。其实质就是诚实信用原则在缔约过程中的体现。缔约过失责任是我国合同法确立的一项独立的民事责任制度。它既区别于违约责任，也区别于侵权责任，它是在特定时间、特定条件和特定行为方式下产生的一种民事责任，具有自身所特有性质和特点：
　　(一)缔约过失责任产生于特定的时间范畴——要约生效后，合同成立前
　　合同的订立，包括要约和承诺两个阶段，要约发生经承诺后，合同即成立生效。合同成立生效后违反合同义务产生的责任属合同责任即违约责任，故不存在缔约过失责任问题，而在合同成立生效前产生的责任，由于当事人之间还没有合同关系，当事人之间不存在违反合同义务的问题，故不存在违约责任，只能是缔约过失责任。为此，缔约过失责任只存在于合同成立生效前这个阶段，而缔约过失责任产生的起始临界点如何确定，理论上没有统一的规则，实践中也尚无具体的标准。笔者认为，要约生效前，双方只是一般人之间的信用，谈不上缔约双方之间的信用，因而也谈不上对该信用的违反，若此时一方作出了相当大的努力，是他自己未尽到保护自己的责任，其损失只能由自己来承担。但要约生效后，双方基于要约所相互产生信用感，当一方为实现合同成立而付出信用后，此时诚实信用的义务开始在另一方产生，若违反诚实信用内容，则产生相应的缔约过失责任。因此，缔约过失责任应从此时开始产生。
　　(二)缔约过失责任的违约行为具有明显的不确定性
　　主要表现在以下两个方面：一是缔约行为在时间上的不确定性。缔约期间，诚实信用义务的产生处于不确定状态，即在缔约双方之间，诚实信用义务有可能产生，也有可能不会产生，何时产生完全取决于双方的信用程度。为此，当诚实信用的义务的产生时间不能确定时，也就难以认定缔约行为何时发生。二是缔约行为对象内容上的不确定性。缔约行为违反的是法律规定的诚实信用义务，而诚实信用的义务具体包括哪些义务，就诚实信用本身包容的范围看就不确定。由于诚实信用义务内容处于不确定状态，使缔约行为也处于“待备”的状态。崔建远先生认为，“缔约过失责任是缔约人故意或过失违反先合同义务时依法承担的民事责任。”③
　　(三)它是以法定的缔约过程中诚实信用义务为前提而产生的民事责任，具有法定性
　　基于诚实信用义务，从事缔结合同磋商的人应尽交易上的必要注意，维护相对人的利益，如若违反，则应就所造成的损害负赔偿责任，而违约责任是当事人在合同中的约定的责任，具有约定性。
　　(四)缔约过失责任是以补偿缔约相对人的损害后果为特征的民事责任
　　即行为人赔偿给相对人的损害应当是相当于相对人基于依赖而受到的损失，相对人不能因赔偿而获得额外的利润。依赖利益是缔约一方，如无对方违反义务行为而处的状态，其利益损失应以这种状态因对违反义务而改变所造成的损失。④并且缔约过失责任只承担赔偿损害这一民事行为也是区别于违约责任与侵权责任的一个重要方面。违约责任赔偿合同履行当事人可得的利益和损失，侵权责任赔偿因侵害他人合法权益而给受害人造成的损失，且二者的责任承担方式具有多样性，并非只有赔偿损失一种。

　　三、缔约过失责任的法律构成
　　缔约过失责任是民事责任的一种。缔约过失责任采取的是过错责任原则⑤。所以其构成要件应具有一般民事责任的构成要件，但缔约过失责任是因违反合同的诚实信用原则所产生的民事责任，因而它的构成要件具有自己的特点：
　　(一)缔约当事人之间发生先合同义务并且当事人一方违反先合同义务
　　缔约过失责任作为一种责任形态存在，必须以先合同义务的存在及违反作为前提。所谓先合同义务，又称前契约义务，是当事人在缔约过程中依诚实信用原则所应承担的必要注意义务，包括说明、告知、协力、照顾、保密、保护等义务。先合同义务不同于合同义务，其产生的基础不是依法成立的合同，而是诚实信用原则。民事主体一旦进入缔约过程中，就应当推定在双方之间形成一种合理的信赖，即一方当事人依据诚实信用原则给予对方以照顾、忠实于对方、告知对方与合同有关并涉及对方财产、人身安全的事由。先合同义务的发生以双方进入订立合同过程为标志。如果民事主体之间没有形成缔约关系，则当然不发生缔约过失问题。
　　(二)对方因一方违反先合同义务而受有损害
　　民事责任一般以损害事实的存在为成立条件，缔约过失责任也不例外，只有缔约一方违反先合同义务造成相对人损害时，才能产生缔约过失责任。缔约过失责任中的损失主要是指信赖利益的损失。通说认为，在缔约过失责任的情况下，所应赔偿的为信赖利益的损失，即无过错的当事人信赖合同有效成立，但因法定事由发生，致使合同不成立、无效、被撤销等造成的损失。这种信赖利益的损失包括直接损失和间接损失。直接损失包括：a、缔约费用，包括邮电费用、赶赴缔约地或察看标的物所支出的其他合理费用等;b、准备履行所支出的费用，包括为运送标的物或受领对方给付所支出的其他合理费用等;c、受害人支出上述费用所推动的利息损失;d、其他直接的费用支出。间接损失是指丧失了与第三人另订合同的机会所产生的损失。目前我国法律对依赖利益的间接损失赔偿没有明确的规定，实践中，这种损失主要表现为订约所需费用及准备履行合同中所支付的费用等⑥。不管是直接损失还是间接损失必须是在可以客观预见的范围内，必须是基于信赖利益而产生的损失。如果不是基于信赖利益而产生的损失，即使一方支付了大量的费用而造成了损失，也不能视为信赖利益的损失。如果仅有一方过失行为，而?
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　　(三)违反先合同义务的一方有过错　　过错是民事责任的构成要件，缔约过失责任作为民事责任的一种，也不例外。过错具体表现为故意和过失两种基本形态。故意是指缔约人预见到自己的行为会产生合同无效、不成立或被撤消，能给相对人造成损失的后果，而仍然进行这种民事行为，希望或放任违法后果的发生。过失是指缔约人应当预见自己的行为可能产生合同无效、不成立或被撤销造成相对人信赖利益损失，因疏忽大意没有尽到协力、通知、保护、保密等义务，虽然预见到了，但轻信其不会发生的主观心理状态。因此，无论故意或过失，只要具有过错就要承担责任，无过错就不承担责任。如果缔约过程中发生的损失是受害人、不可抗力等原因造成的，则违反先合同义务的一方不承担缔约过失责任。
　　(四)过错与损失之间有因果关系
　　这里的因果关系是指一方当事人的过错与对方遭受的信赖利益的损失之间存在必然的联系。这就是损害结果的出现系缔约过错行为所必然引起，若对方遭受的损失非因一方的过错，即使发生在缔约过程中，即使出现了信赖利益的损害，也不产生缔约过失责任。缔约过失责任的因果关系应适用民法关于一般因果关系的认定。
　　四、缔约过失责任的类型
　　缔约过失责任出现于合同缔结磋商期间，它是基于一定的事实原因而产生，而这个事实原因则是缔约一方在缔约过程中违反诚实信用义务，故意或过失实施的行为。因此，根据缔约过失责任的特点，可将缔约过失行为分为以下几类：
　　(一)假借订立合同，恶意进行磋商
　　有的当事人并没有订立合同的诚意，为了获得时间，减少竞争对手，假借订立合同，恶意进行磋商，有意拖住对方，转移竞争对手的注意力，使自己的竞争对手错过时间，失去商机，从而给竞争对手造成损失。如某家电市场行情看好，a公司为独占市场销售，一方面与家电生产厂家联系包销事宜，另一方面为防止b公司与其竞争，又与b公司磋商，诡称自己有该家电出售，诱使b公司与其谈判，并签订意向书，但对合同条款故意进行多次磋商，迟迟不签合同，待a公司与家电生产厂家签订了包销合同，a公司便找借口终止与b公司谈判，使b公司失去了与家电生产厂家的订立销售合同的机遇，给b公司造成了一定的经济损失。
　　(二)提供虚假或故意隐瞒与订立合同有关重要情况
　　按照诚实信用的原则，订立合同的双方应如实介绍情况并对有关问题作出正确的选择。如甲公司为获得订约机会，任意夸大自己的技术能力、信用资产、资质等级，甚至提供虚假证明，证实自己的经济实力和履行能力，诱使乙公司与自己签约，等乙公司发现其提供的虚假证明，为时已晚，乙公司为该次订约已付出大量的时间、人力和财力。
　　(三)违反附随义务。根据诚实信用原则的要求，债务人除应负给付义务外，还需承担种种附随义务
　　这种附随义务不仅发生在合同成立之后，也发生在缔约阶段。《合同法》中规定的缔约阶段违反附随义务的情形主要有以下几种：a、未尽告知人义务致人损害。如出卖易燃易爆、有毒物品时，未告知该物品运输、保管和使用方法，致人损害;b、未尽通知义务致他方遭受损害的。如甲与乙商谈购买乙的房屋，甲订于某日前往乙处查看房屋，乙在数日前已将该栋房屋卖给他人，但未将此事及时通知给甲，致使甲徒劳往返。由于乙未尽及时通知义务所致甲徒劳往返造成的差旅费等损失。c、未尽保护义务而致他方遭受损害的。如顾客在百货公司踩到香蕉皮而滑倒，店员在搬取地毯时不慎击伤顾客，这种情况下，产生了侵权责任与缔约过失责任的竞合，受害人有权选择提出赔偿请求。d、未尽保密义务致人损害。如一方在订立合同过程中获知对方的商业秘密，后来合同没有谈成，一方将对方的商业秘密泄露出去或者自己使用这个商业秘密，给对方造成损失。
　　(四)擅自撤回要约
　　要约是一种法律行为，要约一旦到达受要约人就发生法律效力，受要约人一旦承诺，合同即告成立。如果要约到达受要约人，且受要约人基于对要约人的依赖，积极准备订立、履行合同，要约人撤销要约，要约人应当赔偿受要约人因此所受到的损失。

　　(五)合同无效或被撤消
　　合同无效或被撤消后，合同关系自始不存在，故不存在承担违约责任的问题。但有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失。这一赔偿责任产生的基础是一方缔约时的过失，违反了订立合同时的注意义务。
　　(六)无权代理
　　我国《民法通则》第66条、《合同法》第48条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以被代理人的名义订立的合同，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力，由行为人承担民事责任，这也是基于缔约过失而建立的一种制度。
　　五、缔约过失责任制度存在问题及法律建议
　　虽然1999年通过的《中华人民共和国合同法》第42条、第43条对缔约过失责任做出了明确规定，但是目前我国司法实践和实际操作中对该制度的运用并不多见，运用缔约过失责任制度的案例很少，成功和典型的判例更是鲜有。笔者认为，这并不是因为现实生活中在缔约阶段少有损害和纠纷发生，而是因为我国缔约过失责任制度在立法、司法方面还存在一定的缺陷和问题，应该尽快加以完善和弥补。
　　(一)立法方面的存在问题及其完善的建议
　　1、缔约过失责任作为一种法定责任形式，需要法律明确界定适用该制度时“缔结合同”的概念，这是我国《合同法》关于缔约过失责任规定的一个缺陷。如采广义的概念，订立合同也包括变更和终止合同。且我国《合同法》第2条明确规定：“合同是平等主体的自然人法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”当事人协议变更、终止合同也要适用要约承诺规则，在缔约“变更、终止协议”过程中，也应遵循诚实信用原则，协力、告知、保密等先合同义务。所以，立法上有必要对上述问题作进一步明确规定。
　　2、《合同法》第42条对缔约过失责任的规定并不十分完善和具体。该条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损害的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”
　　①该条(一)、(二)项均强调了缔约过失责任的故意与主观恶意，容易给人造成只有主观故意才能构成缔约过失责任的错觉，而实际上缔约过失责任在主观上也可由过失构成。所以，立法上这样罗列不利于该制度的理解与适用。笔者建议将该条第(三)项修改为“有其他违背诚实信用原则的故意或过失行为。”从而，明确将过失也纳入缔约过失责任的主观范畴，增强缔约过失责任立法的严谨性和可适用性。
　　②同时，由于法律对于“其他违背诚实信用原则的行为”的具体情形并未作出明确规定，因此，需要最高法院据合同法立法精神和诚实信用原则的内涵要求，及时作出司法解释予以明确，以便于统一执法。笔者认为，所谓“其他违背诚实信用原则的行为”包括以下情形：a、要约人违反预约;b、缔约时未尽必要注意义务;c、违法撤消要约，如：悬赏人撤销悬赏广告，致使相对人利益受到损害;d、违反法律强制性规定，如：依法需经批准、登记才能生效的合同成立后，因未被批准、登记而使合同归于无效、无过错一方在合同成立后为准备履行而受到损失等等。实践中，只要缔约一方在缔约过程中有上述情形之一的，即可认定属于有“其他违背诚实信用原则的行为”，如果因此而给对方当事人造成损失的，则应依法追究行为人的缔约过失责任。
　　③赔偿范围。我国《合同法》第42条仅规定缔约过失行为应承担损害赔偿责任，但对赔偿责任的具体范围没有明确。鉴于缔约过失责任不同于违约责任和侵权责任，其赔偿的确定不能简单地比照后二者，因此，必须从缔约过失责任的性质和侵害的权益来确定其赔偿范围，笔者认为，这一损害赔偿的范围应具体涵盖以下五个方面：a、订立合同所支出的费用，包括交通费、通讯费、考察费、餐饮住宿费等;b、准备履行或履行合同所支出的费用，如仓储费、运费、保险费等;c、主张合同无效或可撤销时支出的诉讼费用或其他费用;d、上述费用的利息损失;e、与他人签约机会等情形下产生的间接损失等。
　　3、在加强立法的同时，立法和司法者也要充分认识到。缔约过失责任是一把双刃剑，它能有效地保护受害人的合法权益，同时，又由于其独特的抽象性为法官在司法中行使自由裁量权留下了空间，这是自德国立法以来的传统，虽然缔约过失责任在立法上的条款很少，但在判例上已公认其为一般的法律原则。但如果不对缔约过失责任加以必要的限制，则极易损害合同法的价值根基——磋商自由原则，同时，也极易在司法上造成法官对其的滥用，损害法律的公平。
　　所以，立法部门要从国外的立法及司法审判中吸取经验和教训，并对我国审判实践中出现的案例应作必要的收集和指导，进而制订一些具体的实施细则。通过立法指导实践再上升至立法，使司法审判人员更全面地掌握缔约过失责任方面的知识，以便更好地为审判工作服务，为我国的经济建设的顺利发展提供法律保障。
　　(二)缔约过失责任制度在实务中运用的思考
　　为在实务中更好地掌握和运用缔约过失责任，笔者有以下建议：
　　1、当事人应谨慎签订合同，当事人在缔约过程中一定要事先进行周密地考虑、考察，不能随意签订合同，并应本着相互协助、保护、通知、诚实的义务，正确依据缔约过失责任制度，而不能随意或带有恶意缔约。遵守法律的规定，防止产生经济纠纷，避免给缔约人带来经济损失，进而在经济贸易中获得更大的利益。
　　2、对于大宗、重要的交易项目，为保证交易安全，可以考虑采取双方约定订约定金的形式，以保障缔约过程中的交易安全。即“主合同订立前，双方约定以交付定金作为订立主合同的担保，给付定金方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金，收受定金一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”⑦由于定金条款在我国法律上属于任意性规范，因此实践中当事人约定订约定金具有可行性。
　　3、“对于一些侵权和缔约过失竞合的纠纷，可以考虑运用缔约过失责任制度来维护受损失方的合法权益。”⑧在我国，消费者在住宿、餐饮、娱乐等经营场所进行消费活动中遭受第三人侵权导致损害的案例时有发生。当侵权人不明或无力进行赔偿时，可以从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动的主体违反合同法有关先合同义务的规定，存在缔约过失，对消费者受伤负有缔约过失责任为由提起民事诉讼。因为从事经营活动的主体在与消费者订立合同过程中负有诚实信用地对消费者提供帮助和保护的安全保障义务，若违反此先合同义务导致消费者身体受到伤害，应当承担缔约过失责任。

　　4、建议审判人员审理缔约过失案件时，在法定范围内增加缔约过失行为人的过错成本，不对信赖利益的赔偿范围人为的限制在不超过合同履行利益部分，只要是缔约过失行为人的过错行为造成的损失都应赔偿。这样有助于防止和减少过失缔约行为。否则，会使得部分当事人故意订立无效合同，在不愿履行合同时主动要求承担赔偿额较少的缔约过失责任。
　　概而言之，缔约过失责任制度在我国的确立有着极其深远的意义，该制度所建立的信赖利益保护体系，弥补了违约责任制度和侵权责任制度法功能上的欠缺，是对我国债法体系的完善，随着该制度在我国的进一步完善和发展其必将会在维护我国市场经济的诚信基础和保护缔约当事人的合法民事权益等方面发挥更加巨大的作用。