在传统的合同法中合同当事人之间的权利义务关系仅存续于合同的成立与履行完毕这一时间内，对于合同关系尚不存在或未成立就无违约责任可言。因此，随着合同在订立过程中所产生的种种纠纷的日益冲突，因一方当事人的缔约过失致使合同不成立或无效时，如何保护受损的一方当事人的利益，就成为违约责任不能解决的问题，缔约过失责任正是为了解决这一难题而产生的。
　　一、缔约过失责任的概念和性质
　　(一)缔约过失责任的概念
　　关于缔约过失责任的概念，目前法学理论界尚存在较大的争议，并没有统一的定义。有学者认为：缔约过失责任是指当事人因为过失或故意致使合同未成立，被撤消或无效而应承担的财产责任。有的学者认为：缔约过失责任是在合同订立过程中一方因违背其根据诚实信用原则所负的义务，而倒致另一方信赖利益的损失，并应承担民事责任。有的学者认为：缔约过失责任是缔约一方当事人违反诚实信用原则所应承担的先合同义务而造成对方信赖利益的损失时所应承担的民事责任。
　　笔者将其定义为：缔约双方当事人在订阅过程中因违反诚实信用原则而产生的先合同义务而应负的法律责任。
　　(二)缔约过失责任的性质
　　关于缔约过失责任的性质，即缔约过失责任制度的理论基础，大陆法系学者对此历来有多种争议，概括起来主要有侵权行为说、法律行为说、法律规定说和诚实信用说四种主张。笔者赞同诚实信用说，因为缔约过失责任的理论依据，是建立在诚实信用原则基础上的先合同义务。合同关系是一种基于信赖而发生的要约承诺关系。在订立合同过程中，因一方当事人的过失而使合同不成立、无效或被撤消并致对方当事人受害，此时由于在当事人间不存在合法有效的合同关系，受害人难以以违约为由追究致害人的法律责任。但在当事人为缔约而进行磋商的过程中，双方当事人已由一般业务关系变成了具有特定信赖成分的特殊联系关系。这种关系虽不以给付义务为内容，但依据诚实信用原则，当事人应负有相互协力、通知、说明、照顾、保护等附随义务。当事人若客观上违反上述先合同义务，且主观上存在过错，即应承担法律上的缔约过失责任。
　　二、缔约过失责任的构成要件
　　对于缔约过失的构成要件，各学者有不同的观点。本文认为，缔约过失的构成要件应当恰当、准确反映其本质特征，否则容易将责任范围扩大或缩小，实践中会危害当事人的权益，因此，承担缔约过失责任，应当具备以下几个要件：
　　(一)缔约一方当事人违反了先合同义务
　　缔约的本质是违反了先合同义务而产生的法律后果，因此，该责任的产生应以违反先合同义务为前提。但先合同义务何时产生，此问题关系到责任的认定。有人认为：“先合同义务是合同生效前双方当时人所负的义务，也就是说，先合同义务除缔约阶段的先合同义务外，还包括成立后生效前的先合同义务。”另有人认为“先合同义务产生于要约生效之时，因为要约一经生效就对要约人和受要约人产生约束力，要约人就应承担一定的注意义务。”后一种观点是法学界的通说，因为要约到达受要约人时要约生效，受要约人接到要约后，很可能为准备缔约过失责任支出费用，或者放弃其他商机，有必要对其加以保护。至于合同成立后，当事人就应按合同承担义务，不存在先合同问题，因此，先合同义务应产生要约生效之时，而消失于合同成立之际。
　　(二)违反先合同义务的行为给相对一方造成了损害
　　民事责任一般以损害事实的存在为构成要件，损害事实的发生也是缔约过失责任的构成要件之一。如果没有该损害的存在，也就不应当追究缔约过失行为人的责任，缔约过失行为给相对人造成的损害，是一种信赖利益的损害。王利明先生认为缔约过失责任中所说的信赖利益，就是指一方基于其对另一方将与其订约的合理信赖所产生的利益，信赖利益的损失，是指因另一方的缔约过失行为而使合同不能成立或无效，导致信赖人所支付的各种费用和其他损失不能得到弥补。当然这种利益必须是在客观预见的范围内。尤其应当指出，受到法律所保护的信赖利益，必须是基于合理信赖而产生的利益。此种合理的信赖意味着，当事人虽处于缔约阶段，但因为一方的行为已使另一方足以相信合同能够成立或生效，而另一方的缔约过失破坏了缔约关系，使信赖人的利益丧失。倘若从客观的事实中不能对合同的成立或生效产生信赖，即使已经支付了大量的费用，亦不能视为信赖利益的损失。
　　(三)违反先合同义务一方有过错
　　主观过错是构成民事责任的主观要件，它说明违法行为人只有在实施违法行为当时主观存在过错时才能承担责任，缔约过失责任作为一种民事责任也如此，要求违反先合同义务一方有主观过错。过错包括故意和过失两种基本形态。故意是指行为人明知或预见到自己的行为会产生合同无效、不成立或被撤消能给相对方造成信赖利益损失的后果而仍然进行这种行为，并希望或放任结果发生的心理状态。过失是指缔约人应当预见到自己的行为可能会产生合同的无效、不成立或被撤消造成相对人信赖利益的损失，疏忽大意没有注意或虽然预见或轻信能够避免的主观心理状态。因此，无论故意或过失，只要具有过错就承担责任，无过错就不承担责任。如果缔约过程中发生的损失是由受害人自己的原因或不可抗力等原因造成的，则违反先合同义务一方可主张免责，不承担缔约过失责任。
　　(四)损害与违反先合同义务行为有因果关系
　　对方当事人所受的损害是由于对方违反先合同义务的行为直接引起的。如果当事人有违反先合同义务的行为，但对方并未受损，或虽有损害，但与违反先合同义务的行为无关，则不构成缔约过失责任。
　　三、缔约过失责任的类型
　　根据我国《合同法》第42、43条规定，缔约过失责任主要存在以下几种类型：
　　(一)假借订立合同，恶意进行磋商
　　假借订立合同，恶意进行磋商，是指当事人根本没有订立合同的目的，假借订立合同，而损害相对人利益的行为。《国际商事合同通则》对此也作出了规定，其第2.15条规定“如果一方当事人以恶意进行谈判或恶意终止谈判，则该当事人应对此给另一方所造成的损失承担责任。所谓恶意，特别是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或继续进行谈判。”例如，故意与对方谈判而取得非法利益(如旅游、就餐)等，都属于这类缔约过失责任。

　　(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况
　　在合同的订立中，当事人负有如实告知的义务，当事人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况的，属于欺诈行为，所谓欺诈行为，是指欺诈方将欺诈故意表示于外部的行为，现为故意陈述虚伪事实或故意隐瞒事实情况使他人陷入错误的行为，包括：第一，故意隐瞒其自身的财产状况、履约能力等方面的告知义务;第二，故意隐瞒出卖的标的物的瑕疵;第三，对出卖的产品的性能和使用方法提供不存在的虚假情况。被欺诈的一方因欺诈而陷入错误，从事欺诈的行为给对方造成损失的，即产生缔约过失责任。
　　(三)泄露或不正当使用商业秘密
　　我国《合同法》第43条在借鉴《国际商事合同通则》的基础上规定，“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任”。该行为必须符合如下要件：第一，当事人必须知道披露的信息属于商业秘密。第二，泄露和不正当使用商业秘密。第三，泄露和不正当使用商业秘密而给商业秘密的所有人造成了损失。
　　(四)其他违背诚实信用原则的行为
　　除上述三种情况外的各种违反诚实信用原则、造成他人信赖利益损失的缔约行为，也应当承担缔约过失责任。包括以下几种情况：1，违反初步的协议或许诺;2，违反有效的要约邀请;3，要约人违反有效的要约;4，合同无效和被撤消。
　　四、缔约过失责任赔偿范围的确定
　　对于缔约过失责任的赔偿范围如何确定，是一个十分重要而复杂的问题，理论上也不尽相同，但在具体确定是应从以下几点入手：
　　(一)缔约过失责任的赔偿范围
　　在缔约过失责任中，应当以信赖利益作为赔偿的基本范围，信赖利益的损失限于直接损失。”
　　直接损失就是指因为信赖利益合同的成立和生效支出的各种费用，具体包括：第一，缔约费用。包括因信赖对方要约邀请和有效的要约而与对方联系，赴实地考察以及检查标的物为此所支出的各种合理费用。第二，准备履行所支出的费用。也就是因信赖对方将要缔约，为缔约做各种准备工作并为此所支出的各种合理费用。第三，为谈判所支出的劳务， 以及为支出上述各种费用所失去的利息。第四，其他直接的费用支出。应当指出，各种费用的支出必须是合理的，而不是受害人所任意支出的。所谓合理，是指受害人应当按照一个谨慎的小心的合理的人那样，支付各种费用。只有合理的费用才和缔约过失行为有因果联系，并且应当由行为人承担赔偿责任。
　　(二)信赖利益以不超过履行利益为原则
　　在合同不成立、无效或者被撤消的情况下，有过错的一方所赔偿的信赖利益不应该经过当事人在订立合同时所应当预见到的因合同不成立、无效或者被撤消可能造成的损失，也不能超过合同有效或者合同成立时的履行合同履行利益。对信赖利益的赔偿做出这种限制是必要的，信赖利益的损失有时难以确定，如果法律上不作限制会使赔偿范围漫无边际，难以操作，而履行利益乃是在合同如期履行后当事人所获得的全部利益，保护此种利益足以最大限度地维护当事人的利益。从平衡缔约双方的利益角度出发，信赖利益的赔偿应以不超过履行利益为限。同时，受害人订立合同就是为了取得履行利益，如果信赖利益的赔偿超过了履行利益，则应属于受害人的意外获利，这与受害人的预期目的不相符合。另外，如果信赖利益的赔偿超过了履行利益，则可能出现一方当事人将从事交易的亏本转嫁给另一方的情况，而这种转嫁没有合同上的根据。在通常情况下，用履行利益来限定信赖利益的范围是合理的。当然，如果发生侵权责任与缔约过失责任的竞合，或者在特殊情况下受害人所支出的费用损失超过了履行利益，而此种费用的支出又是必要的、合理的，为保护善意信赖人，也有必要责令有过错的一方赔偿因其行为给受害人造成的全部实际损失。
　　(三)关于合理的间接损失赔偿范围的探讨
　　所谓间接损失，是指如果缔约一方能够获得各种机会，而在因另一方的过错导致合同不成立的情况下，使这些机会丧失。很多学者把这种合理的间接损失，也包括在缔约过失责任的赔偿范围内，如余延满先生认为赔偿的范围包括直接的损失之外还包括合理的间接损失，即丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。而王利明先生认为，机会损失不应当包括在信赖利益的范围内，因为信赖利益必须是一种合理的能够确定的损失，而机会所形成的利益很难合理确定，如果允许基于缔约过失赔偿机会损失，则缔约过失赔偿范围过大，这是不利于确定责任的，而且举证难，也会诱发当事人与第三恶意串通，索赔巨额机会损失的费用。这也是目前民法理论界大多数学者的观点，具有较大的合理性。
　　结 语
　　缔约过失责任制度突破了传统合同法违约承担民事责任观念，法律设定缔约过失责任旨在以法定形式弥补合同法和侵权行为法调整范围存在前契约义务的漏洞，对于有效和全面保护缔约人的合法利益，保障交易安全，维护诚实信用原则，维护市场经济秩序具有相当重要的意义。